Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung: wenn der externe Betreuer der Eigenlösung zum Graubereich wird

Werkvertrag vs Arbeitnehmerüberlassung beschreibt die Grenze zwischen dem Einkauf eines Ergebnisses und dem Einkauf von Arbeitskraft. Beim Werk steuert der Auftragnehmer seine Leute selbst und haftet für das, was er übergibt. Bei der Überlassung arbeitet eine Person eingegliedert im Betrieb des Kunden und erhält dort ihre Arbeitsanweisungen, was eine behördliche Erlaubnis voraussetzt.

Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung: Ergebnis oder Arbeitskraft

Beide Wege lösen scheinbar dasselbe Problem: Im Betrieb fehlt jemand, der eine Software weiterbringt. Rechtlich sind sie grundverschieden. Beim Werk schuldet der Auftragnehmer nach § 631 BGB einen Erfolg, organisiert die Arbeit selbst und trägt das Risiko, dass sie aufwendiger wird. Bei der Überlassung schuldet der Verleiher nur, eine geeignete Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen; was diese Person tut und wie, bestimmt der Entleiher.

Maßgeblich ist dabei nicht, wie ein Vertrag überschrieben ist, sondern wie die Zusammenarbeit tatsächlich gelebt wird. Ein Papier mit der Überschrift Werkvertrag schützt nicht, wenn im Alltag eine Person Aufgaben vom Fachbereich des Kunden entgegennimmt und wie eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter eingeplant wird.

Was das AÜG an eine Überlassung knüpft

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verlangt für die Überlassung eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Es definiert die Überlassung über zwei Merkmale: Die Person ist in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert und unterliegt dessen Weisungen. Zudem muss eine Überlassung im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet und die überlassene Person vorher konkret benannt werden.

Für die Dauer der Überlassung gelten eine gesetzliche Höchstdauer und der Grundsatz der Gleichstellung mit vergleichbaren Beschäftigten des Entleihers. Fehlt die Erlaubnis oder wird eine Überlassung als Werk getarnt, sind die Verträge unwirksam, und kraft Gesetzes entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen der überlassenen Person und dem Entleiher (§§ 9, 10 AÜG). Hinzu kommen Bußgelder und mögliche Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen.

Der externe Betreuer der Eigenlösung: ein typischer Graubereich

In vielen mittelständischen Betrieben gibt es eine Konstellation, die selten jemand hinterfragt: Eine externe Person hat vor Jahren die Access-Datenbank oder die Excel-Lösung gebaut und betreut sie seitdem. Sie kommt an festen Tagen ins Haus, sitzt am Arbeitsplatz im Büro, nimmt Wünsche direkt von den Kolleginnen und Kollegen auf und rechnet ihre Stunden monatlich ab. Einen beschriebenen Liefergegenstand gibt es nicht, nur eine wachsende Liste von Aufgaben.

Gerade weil sich diese Zusammenarbeit über Jahre bewährt hat, fällt ihre rechtliche Einordnung nicht auf. Handelt es sich um eine Einzelperson, stellt sich zusätzlich die Frage der Scheinselbständigkeit nach § 7 SGB IV; Klarheit schafft hier ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung. Handelt es sich um Personal eines Dienstleisters, liegt der Verdacht einer verdeckten Überlassung nahe.

Weisung, Eingliederung, Risiko: die Prüfkriterien

Gerichte und Prüfbehörden sehen sich das Gesamtbild an. Einzelne Merkmale entscheiden selten allein, zusammen ergeben sie aber ein klares Muster:

• Weisungen. Wer bestimmt, woran gearbeitet wird, in welcher Reihenfolge und wie? Kommen Aufgaben direkt aus dem Fachbereich an die ausführende Person, spricht das für Überlassung.
• Eingliederung. Feste Anwesenheitszeiten, Arbeitsplatz und Arbeitsmittel des Kunden, Urlaubsabstimmung mit dessen Belegschaft, Aufnahme in interne Verteiler.
• Unternehmerisches Risiko. Trägt der Auftragnehmer Mehraufwand und Mängel, oder wird jede Stunde bezahlt, egal was herauskommt?
• Abgrenzbarer Gegenstand. Lässt sich beschreiben und abnehmen, was geliefert wird, oder gibt es nur eine offene Aufgabenliste?
• Austauschbarkeit. Kann der Auftragnehmer selbst entscheiden, wer die Arbeit erledigt, oder ist eine bestimmte Person fest eingeplant?

Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung bei einer Ablösung sauber trennen

Wird eine gewachsene Eigenlösung ersetzt, bietet sich die Gelegenheit, die Zusammenarbeit neu zu ordnen. Die Ablösung lässt sich in Bereiche schneiden, deren Umfang und Abnahmekriterien vorab beschrieben sind. Wünsche aus dem Betrieb laufen dann über eine feste Ansprechperson auf beiden Seiten zur Projektleitung des Auftragnehmers, die sie bewertet und verteilt. Gearbeitet wird mit eigenen Arbeitsmitteln, abgerechnet wird je Bereich nach Abnahme.

Wichtig ist, dass diese Ordnung im Alltag gilt und nicht nur auf dem Papier. Eine Ablösung, die sauber als Werk beschrieben ist, aber nach wenigen Wochen doch über Zurufe gesteuert wird, landet im selben Graubereich wie vorher. Wie ein abgrenzbarer Umfang formuliert wird, zeigt der Artikel zur Leistungsbeschreibung.

Wie wir Ablösungen organisieren

Wir liefern Ergebnisse, keine Arbeitskraft. Jede Etappe einer Ablösung hat einen beschriebenen Umfang, Abnahmekriterien im Angebot und einen festen Preis. Anfragen aus dem Betrieb gehen an unsere Projektleitung, die Aufgaben im eigenen Team verteilt und die Arbeit übergibt. Welche Person woran arbeitet, entscheiden wir selbst, und fällt jemand aus, übernimmt das Team. Wie eine solche Ablösung abläuft, beschreibt die Seite Softwareentwicklung.